יישר כח.
אולם יש לדון בזה טובא.
ראשית, יש לחדד שהנכד הוא 'המוציא', והנכסים בפשיטות הם בחזקת היורשים, ובכל ספק קי"ל המוציא מחבירו עליו הראיה, וגם יכולים לומר קים לנו וכו'.
לעצם הדין. מה שהבאת שדעת הב"י שאודיתא זה גם בבריא - כתב כן לבאר את דברי הרמב"ם בפי"א מהלכות מתנה הט"ו לגבי סוגיית 'חייב אני לך מנה', שכתב בכס"מ שמקורו הוא מסוגיא דאודיתא, אולם המ"מ שם כתב שמקורו הוא מסוגיא דכתובות ק"א ע"ב עי"ש. ובאבקת רוכל כתב את ב' המקורות.
אולם בפירוש המשנה בכתובות מפורש כדעת המ"מ וז"ל וזה שאנו מחייבין את בעל האשה במזונות בתה כמו שחייב עצמו בתנאי שיהא זה בשעת נשואין, או שיאמר לעדים אתם עדי שאני חייב לזון את בתה, או שאמר לה הרי עלי חוב בשטר לזון את בתך. וכן כל המחייב עצמו בדבר שאינו חייב בו באחד משני דרכים אלו הרי זה חייב בו אבל בקנין ושטר אין צריך לומר שהוא חייב ע"כ. ואלו דבריו ממש בהלכות מתנה פי"א הט"ו.
ואדרבה את סוגית איסור גיורא הביא בפ"ט מזכיה ה"ט לענין 'שכיב מרע', ולא לענין בריא.
וא"כ מפורש ברמב"ם שמקורו הוא כדעת המ"מ, ומה שכתב בהלכות מתנה לענין בריא אינו מדין 'אודיתא' אלא מדין 'התחייבות', אבל אודיתא מהני רק בשכיב מרע.
וכך דעת רוב הראשונים, ומהם הר"י מיגאש רבו של הרמב"ם;
העיטור אות ה' הודאה דף ע"ב ע"ג כתב וז"ל ומסתברא דהודאה לא מהניא אלא בשכיב מרע כגון הא דאיסור משום דדברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו וכו', דאי לא תימא הכי, בקידושין (כ"ו ב) גבי מרוני דפריך וליקנינהו ניהליה בחליפין ולזכינהו ניהליה באגב, לפרוך וליקנינהו ניהליה באודיתא, שמע מינה דלא מהניא אודיתא אלא בשכיב מרע לרבנן אבל בבריא לרבנן אי נמי בשכיב מרע לרבי אלעזר (ב"ב קנ"ו א) דלא סבירא ליה דברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין דמו לא מהני אודיתא עי"ש. והביאו גם בשו"ת התשב"ץ ח"א סימן קנ"ב והוסיף וז"ל וכן דעת הרמב"ם ז"ל שהוא פסק בהלכות ההיא דאיסור בפ"ט מהלכות זכייה ומתנה [ה"ט], ואלו בהלכות מכירה פ"ו כתב שהמטבע אין לו דרך שיזכה בו מי שאינו ברשותו אלא אגב קרקע, וכתב עוד שם שהחוב אינו נקנה אלא במעמד שלשתם, ואלו היה דעתו שההודאה תועיל בבריא אמאי לא תני תקנתא דאודיתא דהלכתא בטעמא היא, אלא ודאי הרי הוא מסכים למה שהסכים בו הרב בעל העיטור ז"ל דלא אמרינן הכי אלא בש"מ אבל בבריא לא. והארכתי בזה אף על פי שאין צורך בו לנדון הזה כי אין כאן הודאה כלל אבל צריך אני להשיב על דברי שכנגדי החלוק עלי כדי שישתקע הדבר ולא יאמר עוד ע"כ. וכ"כ עוד בח"ג סי' שכ"ה. והקצוה"ח בסי' קצ"ד סק"ג דחה את ראיית הרשב"ץ מהקנאת חוב, דלכו"ע לא מהני באודיתא, אולם את הדיוק שלו ממטבע שאין לו דרך שיזכה בו אלא אגב קרקע לא דחה עי"ש. ומה שכתב הקצוה"ח להוכיח מדברי הרמב"ם שהובאו בסי' מ' דמהני אודיתא – עי' מה שכתבנו לעיל שאינו מדין אודיתא אלא מדין 'התחייבות', דמהני להתחייב בפני שני עדים כשאומר אתם עדי, ולא מדין אודיתא אתי עלה. וכ"ד האו"ז בב"ב שם בסוף דבריו וז"ל והא נמי נראה בעיני הלכה למעשה דדוקא בשכיב מרע מהניא הודאה ולא בבריא כדפירש רבינו יצחק בר מרדכי זצ"ל. ולכאורה מסתייע ממעשה דמרוני דלקמן בפרקין [קנ"ו ע"ב] ולקמן אפרש ע"כ. והאריך בזה יותר בתשובה בסי' תשנ"ב וז"ל ונראה בעיני שאין זה הדין אלא דוקא בשכיב מרע לצורך הגר כזה, דהואיל שלא היה יכול להקנות לו בע"א כי אם כך אמור רבנן דקני כי היכי שלא יטרוף דעתו עליו, דגר כזה שהוא יורש ליתיה במתנה, אבל גר דעלמא שאינו יורש איתיה שפיר במתנת ש"מ, הלכך האי גר שהוא יורש הואיל וליתיה במתנת שכיב מרע אמרו רבנן דליקני בהודאה אבל בריא דאיתיה במתנה ה"נ דלא קני בהודאה וראיה לדבר מעובדא דמרוני וכו', אמרו לו משם ראיה מרוני בריא היה, והשתא ויהיה בריא מ"מ יודה לכל אחד מאה צאן ומאה חביות אלא ש"מ דהודאה בבריא לא מהניא עי"ש. והובא בקצרה בהג"א, וכן היעב"ץ בשאלתו ח"ב סי' כ"ב [ובהגהותיו לש"ס] האריך בזה שכן עיקר והביא גם מדברי האו"ז הנ"ל עי"ש. וכ"ד הרא"ש בתוספותיו שהובאו בשטמ"ק בב"ב שם וז"ל ולא עבד איסור איסורא במה שהודה שהיו של בנו, וגם רב מרי במה שקבלם, מאחר ששכיב מרע היה, כי תקנת חכמים היא שתועיל ההודאה כמו קנין סודר או משיכה ע"כ. ומבואר להדיא שזוהי תקנה מיוחדת בשכ"מ, אבל בבריא עושה איסור גם הנותן וגם המקבל. וכן מתבאר מדברי הר"י מגאש בפירושו לגמ' שם שכתב ב' ביאורים לספק הגמ' שכיב מרע שהודה מהו, ובביאור השני כתב: ויש לפרש להא דאיבעיא לן שכיב מרע שהודה הכי כלומר מי מקניא הודאתו כי היכי דמקניא מתנתו או דילמא מתנה הוא דתקון רבנן הודאה לא תקון. והני תרי פירושי סליקי. מיהו פירוש קמא דייק טפי וכו' עי"ש. ומבואר שפירוש זה נכון הוא שלא תקנו קנין בהודאה אלא בשכיב מרע אבל לא בבריא. ובפירוש הראשון פירש הר"י מגאש האם הודאתו הודאה כדין בריא או שכונתו להקנות ומהני מדין שכיב מרע עי"ש, ואינו סותר את הפירוש השני, דבפירוש הראשון הספק הוא אם יש לזה דין של הודאה שהיא מועילה אף בבריא [אולם אין לה כח של קנין] או שיש לזה דין של קנין שמועילה רק בשכיב מרע [עם כל ההגבלות של קנין שכיב מרע].
ומעתה מה שכתב בשו"ת מהרשד"ם חו"מ סי' ס"ד שדעת הר"י מגאש לפי מה שהביא המ"מ [את הפירוש הראשון שלו] והרא"ש שאודיתא מהני גם בבריא, לפי הנ"ל אינו נכון, שהרי בדברי הר"י מגאש מפורש שאודיתא של 'קנין' לא מהני בבריא, ומה שהביא המ"מ בשמו שאודיתא מהני זה הודאה רגילה, וכן נראה לומר בפשיטות בדעת הרא"ש שהוא פירש כפירושו הראשון של הר"י מגאש, וראיה לזה מדברי תוס' הרא"ש שהבאנו לעיל שכתב להדיא שאודיתא 'דקנין' מהני רק בשכיב מרע [אולם עי' בספר יד דוד בב"ב שם מה שהעיר בדברי תוס' הרא"ש].
א"כ נמצא שדעת רבים מהראשונים שאודיתא לא מועיל בתור 'קנין' בבריא, היכא ששניהם יודעים שאינו כן, ורק בשכיב מרע מהני בכה"ג.
וא"כ כיון שהכס"מ לא זכר מדברי הרמב"ם בפה"מ דלעיל, וגם לא ראה את דברי הר"י מגאש הנ"ל שמסתבר מאוד שכך דעת הרמב"ם, וגם לא את כל הראשונים הנ"ל, לא אמרינן בזה את הכלל שקיבלנו הוראות הב"י וא"א לומר קים לי כנגדו, דהא כנגד זה יש כלל אחר שאילו היה רואה דברי הרמב"ם בפה"מ לא היה מפרש דבריו דמהני בבריא מדין 'אודיתא', ובפרט לאור כל הראשונים הנ"ל.
וא"כ נראה שהיורשים יכולים לומר בזה קים לי כדעת כל הפוסקים הנ"ל והממון בחזקתם.
