תשובה לענין פרשת התוכי המדבר, כחותה על הגחלים:
מקח טעות בתוכי מגדף שהיה אפשר לבודקו
הנה מרן בשו"ע (סי' רלב ס"ג) כתב בזה הלשון: המוכר לחבירו קרקע או עבד או בהמה או שאר מטלטלים, ונמצא במקח מום שלא ידע בו הלוקח, מחזירו אפי' לאחר כמה שנים, שזה מקח טעות הוא, והוא שלא ישתמש במקח אחר שידע במום. אבל אם נשתמש בו אחר שראה המום, הרי זה מחל ואינו יכול להחזיר. ע"כ. ומקורו מדברי הרמב"ם (פט"ו מהל' מכירה ה"ג).
וכתב הרב המגיד לבאר דברי הרמב"ם, שחלוק דין מקח טעות מדין אונאה, דאילו בדיני אונאה קיימא לן, שישנו זמן ששוב אין ביד הלוקח לחזור בו, והיינו אם שהה "בכדי שיראה לתגר או לקרובו". ואילו במקח טעות, אף אם נתגלה מום שהיה בו מעיקרא לאחר זמן רב, בטל המקח, דבמומין, כל אימת דמגלי ליה, מהדר ליה למריה, דמקח טעות הוא.
והוסיף הרב המגיד שם, וז"ל: ויש מי שכתב שאם היה הדבר ש
הלוקח יכל להבחינו לאלתר, כגון שיכולין לנסותו ולטועמו
ולא הקפיד לעשות כן, והמוכר מכר לו סתם, אינו חוזר. ע"כ. והביאו גם הסמ"ע (סי' רלב ס"ק י), ע"ש. הרי, שאף שנתבאר שאין זמן לביטול מקח מחמת מום, מכל מקום, כל שהיה בידו לבודקו מיד ולא בדק, הראה בכך מחילה, ושוב אינו יכול לחזור בו. ועיין בנתה"מ (סי' רלב ס"ק א) שכתב דנראה הטעם, משום דהוי כמו בכדי שיראה לתגר, ולא הראה. ע"כ.
אך, במשנה למלך שם כתב להשיג על דבריו, דלדעת הרי"ף (ב"מ ל: מדה"ר), הרא"ש (שם פ"ד סי' טו), והרמב"ם, אין הדין כן, שהרי לדעת ה"יש מי שכתב" שהביא המ"מ, משמע שאין חילוק בין הונאה בדמים לנמצא בו מום, דכשם שבאונאה יש לו זמן עד שיראנו לתגר או לקרובו, כך גם במקח טעות הוא עד שיכול להבחינו. אך הרמב"ם והרי"ף כתבו להדיא דלא אמרו כן אלא לגבי אונאה. וכתב עוד לדייק כן מלשון הרמב"ם שכתב: "והוא לא נשתמש בו אחר שראה את המום", ומשמע, דאפילו אם ראה את המום ושתק, חוזר. דאי לא, מאי איריא נשתמש, אפילו ראה ושתק [ולא נשתמש] אינו חוזר. ומעתה הדברים ק"ו, דאף אם היה יכול לבדוק ולא בדק, דודאי חוזר. עכ"ד. וכדבריו כתבו לתמוה הראנ"ח בתשו' (ח"א סי' מ דף ע) ומהריט"ץ (סי' קה), והביאם בשו"ת שבו"י (ח"ג סי' קסט).
ובמחלוקת זו עלו ובאו גדולי החכמים והפוסקים, שכן יעויין בשו"ת הרדב"ז (ח"ד סי' קלו, אלף רו) שהביא דעה זו שהביא המ"מ בלא שום חולק, ומשמע שסובר כמותה. וכן למד מדבריו בספר קרית מלך רב (על הרמב"ם שם). וביותר כתב הרדב"ז עצמו (שם סי' קלט, אלף רט) וז"ל: ואומר אני כי אין בזה חולק שהם דברים של טעם, ואפילו אם ימצא חולק, לא מפקינן ממונא אפומיה. ע"כ. ובשו"ת דברי מלכיאל (ח"ג סי' קסד) כתב בפשיטות דאנן פסקינן כדעת היש מי שכתב. וראה עוד להלן דרבו הפוסקים שהעלו כהמ"מ וכתבו ליישב את דברי המשנ"ל.
אולם מאידך, עי' בשו"ת מהרשד"ם (חחו"מ סימן שפה) שכתב דסברת היש מי שכתב, סברא יחידאה היא, עד כדי שא"א לטעון קים לי כוותיה. וכיו"ב כתב בשו"ת פני משה (ח"ב סי' נה) דדברי היש מי שכתב סברא יחידאה היא. וע"ע בשו"ת חזון עובדיה (הלוי, סי' ו דף ריג ע"א) שהביא דברי מהרשד"ם אלו להלכה. ובשו"ת מהר"ם שיק (חו"מ סי' לג), האף שכתב ליישב קו' המשנ"ל מדברי הרי"ף והרמב"ם, מ"מ סיים בזה"ל: עכ"פ נראה דהדין דהמ"מ לאו כו"ע ס"ל, ופשטות הסוגיא (בבכורות) כוותיה דאידך ודלא כהמ"מ. עכ"ל. וע"ע בערוך השולחן (חו"מ סי' רלב ס"ה) שכתב בזה"ל: יש מי שרצה לומר דאם היה המום דבר שהלוקח יכול להבחינו ולנסותו או לטועמו ולא הקפיד לעשות כן, אינו חוזר, דמסתמא מחל. אמנם אין עיקר לזה ורבים חולקים על זה [מל"מ פט"ו ב"מ שע"מ מהריט"ץ], וכו'. וכבר בררנו בסי' רכח סעיף ז' וסעיף ח' דדוקא טעימה הוי מחילה, אבל במה שהיה יכול לטעום ולא טעם, אין זה מחילה. וכ"ש במום האם מחוייב הלוקח להעלות על דעתו שהמוכר אנהו וכי באומדנא קלה כזו נחייב את הלוקח שקנה דבר ואח"כ נתגלה בו מום, וכן משמע מכל רבותינו הראשונים דרק שימוש אחר שנתוודע בהמום הוי מחילה ולא דבר אחר וכן עיקר לדינא. עכ"ל.
ומצאנו, ביאורים רבים בפוסקים שכתבו ליישב דלא פליגי, ומהם יתד ופינה להלכתא גבירתא זו:
א. יש שכתבו דדוקא אם היה בידו להבחין קודם גמר המקח, ולא בדק, אמרינן דהוי מחילה. אך אם לא היה אפשר להבחין בשעת המקח, ורק אחר שנגמר המקח נתגלה בו מום, אף אם אח"כ שתק זמן מה, יכול לחזור בו, דמה ששתק היינו לפי שלא היה לו עדיין צורך במקח ההוא.
ב. יש שכתב עוד, דדוקא בדבר שאינו נפסד לגמרי, י"ל דמדלא בדק הוכיח דמחל, אך בדבר שנפסד לגמרי, כגון שמת וכיו"ב, אין לומר שמחל, וחשיב מקח טעות. וכן יש ללמוד מלשון דברי הרמב"ם והשו"ע.
ג. רבים מהאחרונים כתבו לבאר, שדוקא אם יש אפשרות לעין כל לראות את המום, י"ל דמדלא בדק, מחל, אך אם בכדי להבחין במום יש צורך במומחה, או להוציא בשביל זה ממון, או לטרוח לעיין בכח, לא חשיב מחילה במה שלא בדק.
ד. עוד י"ל דדוקא אם מכר לו סתם, אמרינן שמחל בכך שלא בדק, אך אם פירש שמוכר לו בלי מום, אף כשלא ניסהו, לא אמרי' דמחל.
ה. יש שכתב, דדוקא אם היה יכול בבדיקה לגלות בלי שום ספק את המום, אמרי' דמדלא בדק מוכח דמחל. אך אם גם אחר בדיקה היה ספק שמא יש מום, לא חשיב מחילה במה שלא בדק.
ו. בנתיבות המשפט כתב, דאיירי באופן שגם היה יכול להבחינו וגם נשתמש בו, דבכה"ג דוקא אמרינן שמחל, וכמו בראה את המום ונשתמש בו. ובפ"ת כתב דקשה לדחוק כן בדברי הרב המגיד.
ז. גם לשיטת המ"מ, כתב המשנ"ל דהיינו דוקא אם כבר שילם הלוקח למוכר את דמי המקח, דאילו המעות עדיין בידו, י"ל דמש"ה לא הקפיד לנסותו, ולעולם אינו מוחל. ובנתה"מ כתב דהיינו דוקא באופן שיש לו מיגו. ובפ"ת הביא דכמה גאונים הסכימו דגם בלא מיגו, נאמן לו' לא מחלתי.
ח. עוד י"ל דכל מה שכתב המ"מ דאם היה בידו לבודקו ולא בדק אמרי' דמחל, היינו דוקא כשלא בדק כלל, דאז אמרי' דמחל כל מה שיימצא. אך אם בדק, יש בידו לטעון דלא מחל אלא על מה שראה, אך דבר זה לא ראה.
ולאור כל זה, בנדון דידן לכאורה היה אפשר לומר שאף אם נאמר שפשע הלוקח בכך שלא בדק את הרכב כהוגן, הרי באופן שהתקלקל לגמרי, אין סברא לומר שמחל. ועוד, דכיון שבכדי שיוכל קונה הרכב להבחין במום, היה צורך במומחה ובבדיקה מיוחדת, ואף בהוצאת ממון בשביל זה, לא אמרינן דחשיב מחילה, ויש לו טענת מקח טעות. ואף שידע הלוקח שהרכב עבר תאונה, י"ל דכיון שעשה מה שבידו לעשות, שכן נטלו למומחה לבדיקה, אף שהמומחה הזה כנראה לא היה מוסמך, מ"מ ודאי שאין לומר שיש בכך מחילה.
איברא, דיש לומר דאף אם מצד דיני מחילה הנ"ל י"ל דאין כאן מחילה בדבר שידע, מ"מ י"ל דיש כאן תנאי מפורש שע"ד כן מוכרו לו, דמאחר ופירש לו המוכר שהרכב עבר תאונה, ואף הראה בידו על מקום התאונה, ולא זו בלבד, אלא גם מחיר הרכב נקבע בהפרש רב ממחירו - מחמת התאונה, אין לך תנאי גדול מזה, דהוי כפירש לו בהדיא את המום, ובכך שאעפ"כ הסכים לקנותו, הוי כמחל לו.
ומכיון שבנידוננו הוי ספיקא דדינא, שהרי לדעת הרב המגיד אם הלקוח היה יכול להבחין לאלתר ולבדוק את תוכן דיבורו של התוכי, לא הוי מקח טעות. והרי שהלקוח כבר שילם את הכסף למוכר, והמוכר הוא מוחזק. בכה"ג יכול המוכר לטעון קים לי כדעת הרב המגיד (שכן פסק גם הסמ"ע), ואיני מחזיר את הכסף.
ואחר אלף המחילות, וקידה חמש מאות, לא זכיתי להבין דברות קודשו של הכותב שליט"א בשם הגה"צ רב דב קוק שליט"א.
[ובדרך אגב, יש להוסיף ולדון, בזה שהביא מרן הב"י את דעת המ"מ רק בבית יוסף ואילו בשו"ע כתב את דעת הרמב"ם שסובר לא כך. וידועה דעת מרן היבי"א שלא אמרינן קי"ל כנגד מרן בבית יוסף, ויש להסתפק שמא גם כאן לא יוכל לטעון כן, שהרי בטענתו קים לי כהבית יוסף, יוצא קים לי נגדי, שהרי בשו"ע השמיט דעתו. ויש לעיין בזה עוד, ומה שהלב חושק הפנאי עושק
